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sábado, 30 de abril de 2011

Teoria geral do processo de conhecimento


É possível afirmar que a teoria geral do processo de conhecimento recebe reflexo das recentes alterações do Código de Processo Civil? A regra do art. 273, §7º do CPC determina o esvaziamento do processo cautelar?



Sem dúvida, podemos afirmar que o Direito é uma ciência em desenvolvimento constante e tal afirmação pode ser confirmada especialmente no Direito Processual Civil. Diversas leis reformadoras do citado CPC foram elaboradas ao longo dos anos, ocasionando o que podemos chamar de mini reformas do Diploma Legal em comento.



Em prestígio à força normativa dos preceitos constitucionais, principalmente, da celeridade processual, o legislador infraconstitucional promoveu alterações na legislação processual ordinária, o que ensejou sensíveis alterações no processo civil em geral.



A partir destas alterações legislativas, a máxima efetividade da prestação jurisdicional passou a representar uma realidade possível, para que o objetivo do processo não seja apenas reconhecer a existência de um direito, mas sim concretizar um direito já reconhecido.



Com as mudanças na lei processual, verificamos que o legislador buscou a modernização do direito processual existente, baseando-se no princípio da celeridade, constitucionalmente previsto art. 5º, LXXVIII, após modificação introduzida pela Emenda Constitucional n. 45 de 2004 e no princípio da efetividade processual, que teve início com a reforma introduzida pela Lei n.º 8.952/94, inserindo em nossa legislação, a possibilidade de antecipação da tutela jurisdicional.



E uma das mudanças que ainda é alvo de debates e discussões na seara jurídica é a antecipação dos efeitos da tutela, notadamente, o conteúdo do §7º do art. 273 do CPC, que prevê a chamada fungibilidade dos pedidos (cautelar e antecipado).



Segundo leciona Fredie Didier Junior:



“ O que o §7º do art. 273 autoriza é que, formulado um pedido de tutela antecipada satisfativa, possa ser concedido um pedido de tutela antecipada cautelar, tudo no processo de conhecimento. Ou seja, admite-se que a tutela cautelar seja concedida em processo não cautelar”.

Desta forma, podemos dizer que o processo civil vem acompanhando a tendência de simplificação dos procedimentos para obtenção da tutela jurisdicional pelo interessado. Ora, o texto do art. 273, §7º do CPC permite que o magistrado conceda medidas cautelares no próprio processo de conhecimento, preenchidos por óbvio, os requisitos para tanto, desonerando a parte de propor ações autônomas que demandam petição inicial, custas processuais, instrução probatória, etc.



Não podemos deixar de ressaltar que, como o nosso ordenamento jurídico é embasado por princípios constitucionais, e deve ser interpretado de acordo com os ditames da Carta Magna, ainda que existam entendimentos contrários, a fungibilidade do art. 273, §7º do CPC deve ser interpretada como uma via de mão dupla.



Nesse sentido, expõe o Prof. Antônio Carlos Marcato:



“Embora o legislador refira-se somente à possibilidade de substituição da tutela antecipada por cautelar, não pode haver dúvida de que a fungibilidade opera nas duas direções, sendo possível conceder a tutela antecipada em lugar de cautelar”

Colacionamos também o ensinamento de Cândido Rangel Dinamarco:



“A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei à disposição do intérprete e do operador para a necessária caminhada rumo à unificação da teoria das medidas urgentes – ou seja, para a descoberta de que muito há na disciplina explícita das medidas cautelares que comporta plena aplicação às antecipações de tutela”.

De qualquer forma não podemos perder de vista que as tutelas antecipadas visam compatibilizar os valores de rapidez e segurança, mas, de forma alguma, inibem ou substituem a tutela definitiva.



Comentando o assunto, José Roberto dos Santos Bedaque nos ensina que:



“As tutelas provisórias constituem técnicas processuais voltadas à obtenção de soluções imediatas, muitas vezes de conteúdo antecipatório do provimento final, para assegurar a utilidade deste último. Mas, como são tutelas provisórias, o resultado definitivo irá substituí-las. Caso a pretensão seja acolhida, a tutela final terá eficácia prática análoga à antecipada, com o acréscimo de eventuais efeitos não contidos nesta”.



Com relação ao esvaziamento do processo cautelar, podemos dizer que o §7º do artigo 273 traz, na prática, uma forte tendência para o fim da disciplina específica do CPC para as medidas cautelares.



Contudo, o que não pode ocorrer e, infelizmente no dia a dia da pratica forense verificamos, são abusos praticados por parte de alguns magistrados que, sobrepondo seu entendimento pessoal sobre as normas legais ainda vigentes em nosso ordenamento, vem extinguindo processos cautelares de plano, justificando que “é melhor” propor a ação principal com pedido de tutela antecipada, indeferindo petições iniciais e impedindo o trâmite da via eleita pela parte para buscar satisfazer seu direito em juízo.



Ora, não podemos afirmar que o legislador tenha desejado excluir definitivamente as medidas cautelares do processo civil, porque se assim quisesse o teria feito expressamente.



O que se verifica na ratio do legislador é a intenção de que o excesso de tecnicismo não impossibilite a concessão de medidas de urgência que possam prejudicar o direito dos jurisdicionados.



Particularmente entendemos que, a tendência é realmente modernizar o processo civil, com a extinção do processo cautelar, em busca da promoção de uma tutela jurisdicional efetiva, célere, qualitativa e que, além de tudo, seja adequada aos interesses atuais da sociedade, porque não é razoável, ainda que se entenda (ou se tente entender) os problemas estruturais do Poder Judiciário, que alguém espere anos e anos para receber o direito pleiteado judicialmente.



De qualquer forma, sintetizando comentários do ilustre Prof. Luis Rodrigues Wambier, para que nosso processo seja realmente efetivo, as alterações na lei, sozinhas, não levam a resultados satisfatórios. É necessário haver também boa vontade por parte dos operadores do direito, dos intérpretes da lei e também de coragem do Judiciário no sentido de quebrar as correntes de extrema segurança do processo civil do passado, abrindo mão desse esquema em troca de maior efetividade, onde todos saem ganhando.



DIDIER Jr, Fredie. Curso de Processo Civil. 4ª. Ed., 2º vol., p.468, São Paulo, Ed. Jus Podivim, 2009.



MARCATO, Antônio Carlos. Código de Processo Civil Interpretado. São Paulo: Atlas, 2004.



BEDAQUE, José Roberto dos Santos. et al. Código de Processo Civil Interpretado. São Paulo: Atlas, 2004.



Trabalho em homenagem ao Professor Cândido Rangel Dinamarco, (http://www.almeidafilho.adv.br/academica/index_archivos/efetividade.pdf, acesso em 08.05.09)






sexta-feira, 29 de abril de 2011

Lei n° 12.398/11 – Extensão do direito de visita aos avós

Lei n° 12.398/11 – Extensão do direito de visita aos avós

Importante alteração legislativa foi introduzida pela Lei n° 12.398/11 que regulamenta o direito de visitas dos avós em relação aos netos. A lei em comento acrescentou o parágrafo único ao art. 1589 do Código Civil, dando nova redação ao inciso VII, do art. 888 do Código de Processo Civil.

Cabe lembrar que, antes desta alteração de lei, o direito de visitas era restrito aos pais, mais precisamente àquele que, na hipótese de separação judicial/divórcio, não tivesse obtido a guarda do filho.

Assim, a falta de previsão expressa quanto a direito dos avós causava grandes debates na doutrina. Alguns defendiam que não era devido o reconhecimento desse direito aos avós, justamente em razão da ausência de previsão legal.

Outros ressaltavam a possibilidade de os avós se intrometerem no exercício do poder familiar dos pais, e por isso entendiam que deveria ser negado o direito de visitas a eles. Porém, a doutrina majoritária, acompanhada pela jurisprudência dos Tribunais era em sentido oposto – pela extensão do direito.

Agora, com a lei, o magistrado, ao tratar dos temas guarda e direito de visitas poderá estendê-lo também aos avós. E estes, caso tenham o direito negado poderão exigi-lo sem entraves.

Logo, a Lei 12.398/11 veio a corroborar os preceitos contidos na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e Adolescente, uma vez que a Carta Magna, em seu art. 227, determina ser dever da família, sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, dentre outros direitos básicos, a convivência familiar e comunitária e o ECA, em seus arts. 16, V e 25 assegura à criança e ao adolescente o direito participarem da vida familiar e comunitária, sem discriminação e o resguardo à comunidade familiar, que deve ser compreendida como aquela formada pelos pais (ou qualquer um deles) e os seus respectivos ascendentes.

Não podemos esquecer que a criança/adolescente é o verdadeiro titular do direito de visitas e não seus pais. Tal direito tem o condão de manter o vínculo da família ainda que tenha ocorrido o rompimento do relacionamento entre os pais. Isto porque, a dissolução da sociedade conjugal ou o fim da união estável não afeta somente o casal, mas, também, outros parentes próximos, em especial os avós, que ficam privados do convívio com os netos, o que não é recomendado para um bom desenvolvimento psicológico das crianças/adolescentes que, conforme a ordem constitucional, merecem proteção integral.

Confiram as alterações introduzidas pela Lei 12.398/11:

Código Civil:

Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.

Parágrafo único. O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente.

Código de Processo Civil

Art. 888. O juiz poderá ordenar ou autorizar, na pendência da ação principal ou antes de sua propositura:

 VII - a guarda e a educação dos filhos, regulado o direito de visita que, no interesse da criança ou do adolescente, pode, a critério do juiz, ser extensivo a cada um dos avós (redação anterior: a guarda e a educação dos filhos, regulado o direito de visita).


Atenção concurseiros: Primeira Turma do STF reconhece imunidade tributária de chapas utilizadas na impressão de jornais

No dia 26.04, terça-feira da corrente semana, o STF, por meio de decisão proferida pela Primeira Turma julgou Recurso Extraordinário nº. 202149 e, com voto da Ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, restou reconhecida a imunidade tributária das chapas de impressão offset.

Cabe relembrar que a imunidade é uma proteção garantida pela constituição federal para que não recaiam impostos a determinados fatos, pessoas ou grupo de pessoas, vejamos:

Art. 150 CF/88: Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI – instituir impostos sobre: d) – livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.

O recurso Extraordinário foi interposto pela União contra decisão pelo Tribunal Regional Federal da quarta região (TRF-4) que reconheceu a imunidade tributária à empresa Grupo Editoria Sinos S.A. A união, não satisfeita, apresentou o recurso extraordinário sob a afirmativa de que a imunidade não atingiria tal equipamento.

O fundamento do voto da Ministra foi no sentido de que a imunidade atribuída aos livros, jornais e periódicos também deveria atingir aos insumos e ferramentas indispensáveis à edição desses, que devem ser considerados instrumentos de suma importância, para o desenvolvimento das atividades realizadas pelos veículos de comunicação. A Ministra foi além – “(...) alinho-me exatamente em homenagem a não apenas ao princípio da liberdade de imprensa – que fica muito mais assegurada segundo estes fundamentos – sem embargo de, no voto do ministro Menezes Direito, ter ele homenageado o princípio da segurança jurídica (...)”.

Diante disso o recurso da União foi desprovido por 3 X 2, situação em que a imunidade tributária de impressão foi reconhecida.

Obs.: grifos nossos.

Fonte: www.stf.jus.br

Atualidades do Direito - STF analisa ações sobre união homossexual no próximo dia 04

O STF (Supremo Tribunal Federal) deve analisar no próximo dia 4 de Maio, quarta-feira, dois processos relativos à união homossexual. Um deles é a Ação Direta de Inconstitucionalidade, da Procuradoria-Geral da República, que pede o reconhecimento do casal gay como entidade familiar; o outro é uma ação do governo do Rio de Janeiro que pede que seja aplicado a casais homossexuais o mesmo regime jurídico das uniões estáveis.

Caso a decisão seja favorável, os mesmos direitos e deveres de companheiros nas uniões estáveis poderão ser estendidos aos casais do mesmo sexo. Um poderá ser considerado dependente do outro, por exemplo.

Segundo explica Maria Berenice Dias, desembargadora aposentada e especialista em direito homoafetivo, há indicativos que de a decisão do Supremo deve ser favorável aos pedidos. Não há previsão, no entanto, de quando a decisão final sairá. Para Dias, é certo que será feito algum pedido de vistas, o que deve atrasar o andamento dos processos.

No STJ (Superior Tribunal de Justiça), a decisão sobre o tema foi adiada no último dia 7 pela terceira vez este ano.

"O significado muito importante dessas decisões é que esse tema vem avançando no poder Judiciário, já que no Legislativo há uma omissão injustificável", diz Dias. Para ela, o reconhecimento da união homossexual é "um caminho sem volta".

A decisão do STF não é vinculante --que precisa ser acatada--, mas finaliza a orientação aos tribunais do país e influencia as decisões em instâncias inferiores.

Dentre as entidades que devem se manifestar no julgamento das duas ações no Supremo estão grupos de direitos humanos e a CNBB (Conferência Nacional dos Bispos).

Obs.: grifos nossos.

Fonte: http://www.ibdfam.org.br/?clippings&clipping=4558

quinta-feira, 28 de abril de 2011

Processo Civil

Queridos amigos

Aproveitando este espaço para troca de informações e conhecimento, vou iniciar a publicação de assuntos relacionados ao Processo Civil, de forma bastante simples e com a finalidade de auxiliar nossos estudos sobre a matéria.

Fica aqui, desde já, como sugestão de leitura o excelente trabalho do Prof. José Miguel Garcia Medina e seu CPC comentado com remissões e notas comparativas ao projeto do novo CPC, editora RT. A obra é bastante didática e conta com a grande experiência do Prof. Medina. Vale a pena conferir! 

E vamos aos estudos!!

Sabemos que o direito visa regular a vida do homem em sociedade, que necessita de regras para convivência. Contudo, as regras não conseguem impedir o surgimento das crises entre os indivíduos que necessitam ser resolvidas para a harmonização da vida em sociedade e o equilíbrio das relações humanas.

Assim, para a solução das crises existentes na sociedade o indivíduo pode utilizar-se de várias formas. São exemplos de solução das crises em sociedade:

a-) auto composição: ocorre quando os próprios indivíduos resolvem a pendência entre eles, sem a necessidade de intervenção de terceiros (realização de acordos).

b-) solução pela força ou auto tutela: tal forma de solução de crise não é admitida em nosso ordenamento, sendo vedada a resolução dos problemas "pelas próprias mãos". Não é possível aceitar que os homens decidam suas crises "olho por olho, dente por dente".

c-) solução através da intervenção de terceiros ou heterotutela: ocorre quando o indivíduo busca um terceiro para solucionar a questão pendente. Tal forma de solução pode se dar pela via privada, como acontece com a arbitragem ou, ainda, pela via estatal, através do poder de jurisdição onde o Estado resolverá o problema apresentado pelas partes.

Nesse caso, o indivíduo estará exercendo o direito de ação, provocando o Estado para a solução da lide. Este direito é exercido através do processo (conforme o Prof. José Miguel Garcia Medina, a finalidade do processo civil é a solução de controvérsias (Medina, José Miguel Garcia, CPC comentado com remissões e notas comparativas ao projeto do novo CPC, 2011, editora RT, p. 21).

Logo, podemos de forma sintética dizer que o processo é um instrumento de exercício da jurisdição e que deve ser direcionado de acordo com procedimentos para a solução da lide.

Assim, é cabível citar, de forma singela que, para a crise de certeza temos o processo de conhecimento, para a crise de satisfaçaõ temos o que até pouco tempo chamavamos de processo de execução (hoje, fase de cumprimento de sentença) e para a crise de urgência temos o processo cautelar (a fim de evitar o perecimento do direito).

O processo de conhecimento é aquele que se presta a solução das crises de certeza através da formulação pelo juiz da norma concreta para o caso litigioso, lembrando que as leis são normas gerais e abstratas aplicadas pelo juiz que, ao sentenciar, diz quem tem a razão.

Obs.: com as alterações do CPC, temos no Brasil hoje o chamado processo sincrético onde cognição e execução "convivem" no mesmo processo. A execução é agora uma fase do processo, denominada fase de cumprimento de sentença (matéria que será objeto de breve postagem).

O processo é abstrato e está no mundo das idéias. Mas, ele deve seguir caminhos e regras que são os denominados procedimentos.

Procedimento é a sequência coordenada de atos pela qual o processo se exterioriza, se materializa. Em nosso ordenamento temos o procedimento especial e o procedimento comum (que pode ser sumário ou ordinário).

Procedimento especial é aplicado quando há regra específica que o determine, como por exemplo, ação de alimentos, ADIN, ação civil pública, prestação de contas, etc.

Procedimento comum é identificado pelo critério da excepcionalidade: se não for procedimento especial, será comum. O procedimento comum pode ser sumário ou ordinário. Este último é identificado pelo critério da residualidade: se não for procedimento comum sumário e nem especial, será procedimento ordinário.

Vale lembrar que, no processo de conhecimento o juiz exerce a cognição, ou seja, sua atividade intelectual, que pode ser apreciada através de dois planos:

1-) Plano horizontal: diz respeito à extensão ou quantidade de matérias que o juiz pode analisar no processo.

De acordo com o plano horizontal, a cognição pode ser ilimitada ou plena, isto é, qualquer assunto pode ser alegado e apreciado pelo juiz ou, pode ser limitada ou restrita, isto é, o juiz só poderá analisar determinados temas ou há proibição de que se manifeste sobre certas matérias.

Exemplos: 1-) Ação de execução fundada em título executivo extrajudicial: o devedor pode ofertar impugnação ao cumprimento de sentença. Porém, terá limites para a prática do ato e o juiz só poderá se manifestar sobre as matérias constantes do art. 475, "l" do CPC. 2-) Em ação possessória não se discute o domínio, a propriedade, ou seja, o juiz não se manifesta sobre tais alegações.

2-) Plano vertical: diz respeito a profundidade da cognição do juiz. Está relacionado a intensidade da investigação pelo magistrado acerca dos temas objeto da discussão. Há um amplo debate da questão em busca da verdade em prol da prolação da sentença da maneira mais acertada. Quanto ao plano vertical temos 03 níveis:

a-) Cognição completa ou exauriente: é aquela em que o magistrado se baseia num juízo próximo da certeza, típico das sentenças de mérito. O juiz faz de tudo para julgar de forma mais justa possível. O lado negativo deste tipo de cognição é a morosidade para se chegar a decisão mais justa, o que pode até mesmo impedir de alguma forma a realização do direito.

b-) Cognição sumária: é aquela em que o magistrado se baseia num juízo de probabilidade próprio das medidas de antecipação dos efeitos da tutela (vide art. 267 e art. 461 do CPC).

c-) Cognição superficial: é aquela em que o magistrado se baseia num juízo de possibilidade típico das medidas cautelares ("fumus boni iuris"). É um tipo de cognição não exauriente e por isso as decisões são provisórias e podem ser revistas. 

De qualquer maneira, seja no plano horizontal, seja no plano vertical da cognição, sempre é importante ressaltar a lição de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery de que "o jurista tem a grave tarefa de promover a melhor aplicação do direito, aumentando, com sua atividade, o grau de certeza da ciência do direito e não pode interpretar o direito contra os preceitos éticos, morais e, principalmente, democráticos" ( CPC comentado, 9ª edição, p. 604).

Hoje ficamos por aqui! Amanhã continuaremos nossos estudos de processo civil. Mandem suas sugestões, opiniões e questionamentos, que são valiosos para nosso trabalho!

Até breve!

Cíntia Portes
:-)

Direito Eleitoral - Vaga de parlamentar pertence a suplente da coligação

O STF decidiu que a vaga de parlamentar pertence a suplente da coligação

Por 10 votos a 1, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu nesta quarta-feira (27.04.11) que a vaga decorrente do licenciamento de titulares de mandato parlamentar deve ser ocupada pelos suplentes das coligações, e não dos partidos. A partir de agora, o entendimento poderá ser aplicado pelos ministros individualmente, sem necessidade de os processos sobre a matéria serem levados ao Plenário.

A ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, relatora dos processos, foi a primeira a afirmar que se o quociente eleitoral para o preenchimento de vagas é definido em função da coligação, a mesma regra deve ser seguida para a sucessão dos suplentes. “Isso porque estes formam a única lista de votação que em ordem decrescente representa a vontade do eleitorado”, disse.

Além da ministra Cármen Lúcia, votaram dessa forma os ministros Joaquim Barbosa, Luiz Fux, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Ayres Britto, Gilmar Mendes, Ellen Gracie, Celso de Mello e Cezar Peluso.

Somente o ministro Marco Aurélio manteve a posição externada em dezembro do ano passado, no julgamento de liminar no MS 29988, e reafirmou que eventuais vagas abertas pelo licenciamento de parlamentares titulares devem ser destinadas ao partido.

Assim, deverá ser empossado no cargo eletivo, como suplente, o candidato mais votado na lista da coligação e não do partido que pertence o parlamentar afastado, afirmou o ministro Luiz Fux, que se pronunciou logo após a relatora dos processos.

Vale lembrar que, além da ministra Cármen Lúcia, os ministros Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes e Cezar Peluso modificaram posição apresentada em dezembro do ano passado e aderiram ao entendimento de que as vagas de suplência devem ser definidas pelas coligações.

“Em caso de coligação não há mais que se falar em partido, porque o quociente eleitoral passa a se referir à coligação”, disse o ministro Joaquim Barbosa.

O ministro Gilmar Mendes fez severas críticas ao sistema de coligação partidária, mas, ao final, ressaltou que a prática “ainda é constitucional”. Para ele, as coligações são “arranjos momentâneos e circunstanciais” que, na prática, acabam por debilitar os partidos políticos e o sistema partidário, em prejuízo do próprio sistema democrático.

Voto divergente, o ministro Marco Aurélio entende que o eleitor não vota em coligação. segundo o Ministro, a Constituição versa realmente sobre coligação, mas com gradação maior versa sobre a instituição que é o partido político. Segundo ele, a Constituição concede ao partido até a possibilidade de definir com quem pretende se coligar. O ministro também ressaltou a necessidade de preservar as bancadas e a composição dos blocos partidários, assim como a representatividade dos partidos nos cargos de direção da Câmara, que poderão ser alteradas com este novo critério de convocação de suplentes. 

quarta-feira, 27 de abril de 2011

Citação por hora certa

Pode o réu demonstrar que não estava se ocultando, razão pela qual deve ser reputada nula a citação por hora certa? Nesse caso a citação deve ser renovada ou o réu já se dá por citado a partir do momento em que se manifestou pela primeira vez?

Dispõe o artigo 227 do CPC que: “quando por três vezes, o Oficial de Justiça houver procurado o réu em seu domicílio ou residência, sem o encontrar, deverá, havendo suspeita de ocultação, intimar a qualquer pessoa da família, ou em sua falta a qualquer vizinho, que, no dia imediato, voltará, a fim de efetuar a citação, na hora em que designar”.

A presunção do Oficial de Justiça sobre a ocultação do réu é prevista na lei processual vigente. Contudo, tal presunção apenas deve ser mantida, até prova em contrário, sendo passível de ser desconstituída, posto não ser absoluta. Além disso, para a validade da citação por hora certa é necessário o registro de que o réu ocultou-se deliberadamente para evitar a sua citação pessoal.
 
Logo, entendemos que seja possível ao réu fazer prova nos autos de que não estava se ocultando, requerendo a nulidade da citação por hora certa, notadamente, se tal ato judicial lhe trouxe prejuízos.

Quanto a renovação da citação, concluímos por sua desnecessidade, até mesmo em homenagem aos princípios da celeridade e economia processual, uma vez que neste caso se o réu comparece aos autos para requerer a nulidade da citação por ora certa, deve ser dado por citado tendo em vista seu comparecimento espontâneo.

 PROCESSO CIVIL. CITAÇÃO POR HORA CERTA. Se a certidão do oficial de justiça não explicita os horários em que realizou as diligências, nem dá conta dos motivos que o levaram à suspeita de que o réu estava se ocultando, a citação por hora certa é nula. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 473.080/RJ, Rel. Ministro  ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 21.11.2002, DJ 24.03.2003 p. 219).

terça-feira, 26 de abril de 2011

ENUNCIADOS DA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Seguem os enunciados publicados pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo e que servem de orientação para a atuação dos advogados inscritos no convênio entre a Defensoria e a Ordem dos Advogados do Brasil.

Enunciado nº 1: 
“Nas ações de separação e divórcio consensuais é prescindível a nomeação de um advogado para representação dos  interesses  de  cada  parte,  bastando  a  indicação  de  um  único  profissional  que  deverá,  inclusive,  concentrar todos os pedidos na mesma ação, tais como definição de guarda, alimentos, visitas e outros possíveis provimentos que possam ser concentrados no mesmo processo.” (vigente a partir de 23/03/2010)
 
Enunciado nº 2: 
“As  nomeações  de  advogados  para  propositura  de  ações  cautelares  preparatórias  servirão,  também,  para  o ingresso da ação principal, fazendo “jus” a uma única certidão para atuação em ambos os processos. A notícia de recebimento de honorários para as duas ações poderá dar ensejo ao pedido de restituição dos valores pagos, bem como abertura de Portaria para procedimento COMISTA.” (vigente a partir de 23/03/2010)
 
Enunciado nº 3: 
“Os pedidos de renúncia serão analisados pela OAB e encaminhados à Defensoria para análise e ratificação. Nos casos em que a Defensoria entender injustificado o pedido de renúncia em que já houver expedição de certidão de honorários, solicitará o bloqueio do pagamento. Se os valores já tiverem sido depositados, providenciará o pedido de restituição da quantia aos cofres públicos.” (vigente a partir de 17/06/2010)

Enunciado nº 4: 
“Não podem ser feitas nomeações para atuação na área previdenciária, ainda que seja nos casos de competência delegada à Justiça Estadual, onde não houver Judiciário Federal. Excetuam-se às regras as nomeações para ações acidentárias, uma vez pertencentes à competência estadual.” (vigente a partir de 23/03/2010)
 
Enunciado nº 5: 
“Para  as  Cartas  Precatórias  Cíveis  e  Criminais,  será  indicado  apenas  um  advogado,  para  atuar  em  regime  de plantão,  permanecendo  à disposição  do  Juízo  durante  toda  a  jornada  forense,  atuando  em  todas  as  audiências concentradas para aquela data específica, utilizando-se para a expedição da certidão, o código 601 da  tabela de honorários.” (vigente a partir de 03/02/2011)
 
Enunciando nº 6: 
“Nas  demandas  cujo  valor  da  causa  não  exceda  20  SM,  no  JEC,  somente  atuarão  advogados  indicados  pelo convênio mediante solicitação judicial.” (vigente a partir de 03/02/2011)
 
Enunciado nº 7: 
“Nos casos de cumprimento de sentença, o advogado integrante do Convênio DPE/OAB fica vinculado ao processo mesmo  que    tenha  havido  expedição  da  certidão  de  honorários  na  integralidade,  não  sendo  caso  de  nova indicação.” (vigente a partir de 03/02/2011)

Enunciado nº 8: 
“Nos casos de extinção do processo sem resolução de mérito, nos termos do artigo 267 do CPC e seus incisos, o(a) advogado(a)  pertencente  ao  convênio  que  esteja  patrocinando  os  interesses  da  parte  autora,  não  faz  jus  à expedição  de  certidão  de  honorários,  salvo  incisos  III  (quando  a  atuação  for  pelo  réu),  VIII,  IX  ou  X  do  referido artigo.”  (redação alterada em 08/04/2011)

Enunciado nº 9: 
“A triagem feita em todas as Subsecções da OAB deverá obedecer rigorosamente os termos da Deliberação CSDP nº 89 de 08/08/2008, inclusive no que tange à atuação criminal, que prescinde de avaliação econômico-financeira, o que não implica a gratuidade processual.” (vigente a partir de 03/02/2011)
 
Enunciado nº 10: 
“Para indicação e expedição de certidão de honorários nos casos de ação de fixação de guarda, deverá ser utilizado o código 210 relativo à regulamentação de visitas.” (vigente a partir de 03/02/2011)

Enunciado nº 11: 
“Nos processos em andamento no Júri, somente poderão ser indicados advogados inscritos para atuação em Júri, inclusive para a 1ª fase.” (vigente a partir de 03/02/2011)
 
Enunciado nº 12: 
“Nos casos de audiências concentradas no Juizado de Violência Doméstica, será indicado plantonista, utilizando-se, para expedição da certidão, mesmo código para Juizado Especial Cível (701).” (vigente a partir de 03/02/2011)
 
Enunciado nº 13: 
“Não serão objeto de pagamento as certidões expedidas em procedimento administrativo disciplinar, por falta de previsão nos termos do convênio.” (vigente a partir de 03/02/2011)

Enunciado nº 14: 
“A triagem feita em todas as Subsecções da OAB deverá obedecer rigorosamente os termos da Deliberação CSDP nº 89 de 08/08/2008.” (vigente a partir de 03/02/2011)

Enunciado nº 15:
“Nas ações de Alimentos Gravídicos, as indicações de advogados deverão  ser  feitas  com base no  código 206 da Tabela de Honorários, sob a rubrica ALIMENTOS (TODOS).” (vigente a partir de 02/03/2011)



Tutela antecipada - Audiência de Justificação

Diante da exigência de prova inequívoca, contida no artigo 273 do CPC, é possível designar audiência de justificação para a deliberação sobre a antecipação de tutela?

Não existe previsão legal quanto a realização de audiência de justificação no caso de concessão de antecipação de tutela pelo Magistrado. Contudo, alguns autores consideram ser possível designá-la, podendo o juiz aplicar analogicamente a disciplina que rege o processo cautelar e as ações possessórias.
Em nota nº 10 ao artigo 273 do Código de Processo Civil, manifestou-se Nelson Nery Junior, no seguinte sentido:
" Se para a concessão da liminar o juiz entender necessário, designará audiência de justificação prévia. Para ela deverá ser citado e intimado o réu, salvo se o conhecimento do réu puder tornar ineficaz a medida. Neste caso, a audiência de justificação prévia será realizada apenas com a presença do autor e seu advogado."[1]
Isto porque, se após a leitura da petição inicial e dos documentos que a acompanham o magistrado não verificar a existência de elementos suficientes para deferir a antecipação requerida, em casos excepcionais poderá admitir a realização de audiência de justificação.  

Parece-nos bastante razoável tal posição doutrinária, pois, o juiz deve buscar as medidas que melhor atendam os interesses das partes no processo, dentro do que lhe permite a legislação vigente. Ainda que não haja previsão específica para tanto, a analogia permite a realização de tal audiência que poderá dirimir as duvidas do Magistrado que não foram sanadas pela mera leitura da exordial, não significando tal atitude que os pressupostos para concessão da tutela antecipada não estejam presentes.

Não se trata cognição exauriente, pois esta só se alcança na sentença, mas, sim, uma cognição provisória em busca de maiores elementos para verificação da possibilidade de conceder-se a antecipação dos efeitos da tutela nos autos que ainda estão em seu nascedouro.

Vale ressaltar a discricionariedade do juiz, uma vez que a audiência de justificação para justificar pedido de tutela antecipada deve ser deferida apenas em casos excepcionais, quando o juiz se convencer da necessidade, da imprescindibilidade da designação de data para oitiva das partes em sede de justificação.

Nesse sentido, colacionamos o seguinte julgado do TJ/PR:

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 527.333-8. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESCISÃO DE CONTRATO. PEDIDO DE IMISSÃO DE POSSE. AUSENTES OS REQUISITOS DO ART. 273 DO CPC. CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA. IMPOSSIBILIDADE. AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. 1. Não é cabível a concessão de tutela antecipada de imissão de posse quando ausentes os requisitos ensejadores da medida, consoante dispõe o artigo 273, do CPC. 2. A designação de audiência de justificação para a concessão de tutela antecipada é medida discricionária do juízo quando entender necessária para a formação de seu livre convencimento. 3. Agravo de Instrumento conhecido e não provido.
Não se confundem medida cautelar e tutela antecipada. Na primeira basta fumaça de bom direito e perigo de dano. Na segunda, exige-se que a tutela corresponda ao dispositivo da sentença; haja prova inequívoca capaz de convencer o juiz da verossimilhança das alegações; fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou o abuso de direito de defesa ou manifesto protelatório do réu. Tudo isso mediante cognição provisória, com audiência do demandado, que não pode ser dispensada em casos excepcionais" ( Ac. un. da 3ª Câm. do TJSC de 17.09.1996, no Ag 96.001.452-7, rel. Des. Amaral e Silva – grifamos).



[1] Código de Processo Civil- Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, 2ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, pág. 691

segunda-feira, 25 de abril de 2011

Competência. Ação coletiva e individual. Regra do art. 105 do CPC.

Como se resolve se existirem duas ações coletivas ou uma coletiva e outra individual? Como se aplica a regra do art.105 do CPC? Será caso de litispendência ou conexão?

Conforme dispõe o artigo 104 do Código de Defesa do Consumidor, que trata da relação entre a ação coletiva e a ação individual, a ação coletiva não induz litispendência para as ações individuais.
Fredie Didier Junior, dissertando sobre o assunto, afirma ser esta a correta opção, porque realmente não se trata de ações idênticas, posto que na ação coletiva pleitea-se o direito coletivo lato sensu e nas ações individuais busca-se a tutela de direito individual.[1]
                  Logo, por serem ações que veiculam situações jurídicas distintas, não podem ser consideradas idênticas, deixando de ensejar a litispendência.
Contudo, é importante salientar que, no caso de haver ação individual e ação coletiva, os efeitos erga omnes não beneficiam o autor da ação individual, salvo se este requerer a suspensão do feito dentro do prazo de 30 dias, contados da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva. Para Didier este pedido pode ser feito até a sentença. Após a sentença só será possível o pedido de suspensão se houver recurso, que impedirá o trânsito em julgado da decisão.

Nesse sentido, o entendimento do Ministro Teori Albino Zavascki em sede doutrinária:

“Ação Coletiva  e Ação  Individual.  Autonomia.  O  caráter  genérico  da  sentença  de  procedência  e  a inviabilidade  de  sua  liquidação  e  execução  por  substituto  processual autônomo,  são  dois  indicativos  importantes  da opção  feita  pelo  legislador brasileiro  em  tema  de  defesa  coletiva  de  direitos  individuais,  qual  seja:  o titular  do  direito  material  não  pode  ser  obrigatoriamente  vinculado  ao processo  ou  aos  efeitos  da  sentença.  Em  outras  palavras,  diferentemente, do  que  se  passa  no  mandado  de  segurança  coletivo,  aqui,  na  ação  civil coletiva  em  exame,  o  legislador  brasileiro  privilegiou  claramente  o direito à  liberdade  de  ação,  que  tem  como  contrapartida  necessária  a  faculdade de  não  acionar  e  até  de  renunciar,  se  esta  for  a  vontade  do  titular  do direito.  Esta  opção  se manifesta,  também,  no  art.  94  da Lei"  -  9.078/90  - "(ao  estabelecer  como  faculdade  do  interessado  o  seu  ingresso  como litisconsorte),  no art.  103,  III  (ao  estabelecer  que  a coisa  julgada  material erga  omnes  somente  se  dará  em  caso  de  procedência  da  ação  coletiva),  e sobretudo  no  art.  104,  segunda  parte.  Ali  se  diz  que  '...os  efeitos  da  coisa julgada  erga  omnes  ou  ultra  partes  a  que  aludem  os  incisos  II  e  III  do artigo  anterior  não  beneficiarão  os  autores  das  ações  individuais,  se  não for  requerida  sua  suspensão  no  prazo  de  30  (trinta)  dias,  a  contar  da ciência  nos  autos  da  ação  coletiva'.  Desse  dispositivo  colhe-se:  a)  que  a ação  individual  pode  ter  curso  independente  da  ação  coletiva superveniente;  b)  que  a  ação  individual    se  suspende  por  iniciativa  do seu  autor;  e  c)  que  não  havendo  pedido  de  suspensão,  a  ação  individual não  sofre  efeitos  algum  do  resultado  da  ação  coletiva,  ainda  que  julgada procedente."  ("Defesa  de  Direitos  Coletivos  e  Defesa  Coletiva  de Direitos",  Revista Forense,  vol. 329, p. 157).


Com relação à questão sobre a existência de duas ações coletivas, nos parece que seja possível a reunião das ações pela conexão, uma vez que o objeto destas ações guarda significativa relação de semelhança e com conseqüentes efeitos práticos análogos, sendo aconselhável a reunião de ações conexas no juízo em que distribuída à primeira demanda coletiva, para decisão única sobre o mesmo assunto.
O ilustre professor Marcos Vinicius Rios Gonçalves ensina que a conexão só pode ocorrer entre duas ou mais ações que sejam parecidas, isto é, que tenham aspectos comuns entre si e que estejam corrente em juízos diferentes, perante juízes diferentes. As vantagens apontadas pelo doutrinador em reunir as ações são a economia processual e o fato de se evitar decisões conflitantes para ações iguais.[2]

STJ - CONFLITO DE COMPETENCIA: CC 39597 SP 2003/0130238-1

Relator: Ministro CASTRO MEIRA. Órgão Julgador: S1 - PRIMEIRA SEÇÃO. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AÇÕES COLETIVAS. CONEXÃO. REUNIÃO DE FEITOS. 1. Processo reunido aos autos do CC 39.950/RJ, em face da conexão. 2. Reconhecimento da competência do juízo da 2a Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, em face da precedência.

Contudo, existe entendimento de que pode haver litispendência entre ações coletivas, fato que terá como conseqüência a extinção do segundo processo sem exame de mérito.

Nas lições do Prof. Fredie Didier, podemos extrair que nossa legislação é omissa quanto ao fato. Contudo, a extinção do segundo processo será a conseqüência se houver litispendência entre causas coletivas, com tríplice identidade dos elementos da demanda, sendo esta a solução geral, cuja aplicação não é incompatível no âmbito da tutela coletiva.[3]

Contudo, salienta-se que, se nas ações coletivas houver partes distintas, o efeito da reunião dos processos não deverá ser a extinção e sim a união dos mesmos, pois a extinção somente será adequada para os casos de litispendência com tríplice identidade, isto é, repetindo uma ação que já está em curso. Logo, como afirma o jurista, a reunião de processos não é um efeito exclusivo da conexão.


[1] DIDIER Jr, Fredie. Curso de Processo Civil. 4ª. Ed., 4º vol., São Paulo, Ed. Jus Podivim, 2009.
[2] Anotações de aula feitas pela especializanda Cintia Regina Portes, durante as aulas de Processo Civil ministradas pelo Prof. Marcos Vinicius Rios Gonçalves, no Complexo Jurídico Damásio de Jesus, em 14/11/2007, São Paulo.
[3] idem 1.