Teoria geral do processo de conhecimento

É possível afirmar que a teoria geral do processo de conhecimento recebe reflexo das recentes alterações do Código de Processo Civil? A regra do art. 273, §7º do CPC determina o esvaziamento do processo cautelar?

Sem dúvida, podemos afirmar que o Direito é uma ciência em desenvolvimento constante e tal afirmação pode ser confirmada especialmente no Direito Processual Civil. Diversas leis reformadoras do citado CPC foram elaboradas ao longo dos anos, ocasionando o que podemos chamar de mini reformas do Diploma Legal em comento.

Em prestígio à força normativa dos preceitos constitucionais, principalmente, da celeridade processual, o legislador infraconstitucional promoveu alterações na legislação processual ordinária, o que ensejou sensíveis alterações no processo civil em geral.

A partir destas alterações legislativas, a máxima efetividade da prestação jurisdicional passou a representar uma realidade possível, para que o objetivo do processo não seja apenas reconhecer a existência de um direito, mas sim concretizar um direito já reconhecido.

Com as mudanças na lei processual, verificamos que o legislador buscou a modernização do direito processual existente, baseando-se no princípio da celeridade, constitucionalmente previsto art. 5º, LXXVIII, após modificação introduzida pela Emenda Constitucional n. 45 de 2004 e no princípio da efetividade processual, que teve início com a reforma introduzida pela Lei n.º 8.952/94, inserindo em nossa legislação, a possibilidade de antecipação da tutela jurisdicional.

E uma das mudanças que ainda é alvo de debates e discussões na seara jurídica é a antecipação dos efeitos da tutela, notadamente, o conteúdo do §7º do art. 273 do CPC, que prevê a chamada fungibilidade dos pedidos (cautelar e antecipado).

Segundo leciona Fredie Didier Junior:

“ O que o §7º do art. 273 autoriza é que, formulado um pedido de tutela antecipada satisfativa, possa ser concedido um pedido de tutela antecipada cautelar, tudo no processo de conhecimento. Ou seja, admite-se que a tutela cautelar seja concedida em processo não cautelar”.

Desta forma, podemos dizer que o processo civil vem acompanhando a tendência de simplificação dos procedimentos para obtenção da tutela jurisdicional pelo interessado. Ora, o texto do art. 273, §7º do CPC permite que o magistrado conceda medidas cautelares no próprio processo de conhecimento, preenchidos por óbvio, os requisitos para tanto, desonerando a parte de propor ações autônomas que demandam petição inicial, custas processuais, instrução probatória, etc.

Não podemos deixar de ressaltar que, como o nosso ordenamento jurídico é embasado por princípios constitucionais, e deve ser interpretado de acordo com os ditames da Carta Magna, ainda que existam entendimentos contrários, a fungibilidade do art. 273, §7º do CPC deve ser interpretada como uma via de mão dupla.

Nesse sentido, expõe o Prof. Antônio Carlos Marcato:

“Embora o legislador refira-se somente à possibilidade de substituição da tutela antecipada por cautelar, não pode haver dúvida de que a fungibilidade opera nas duas direções, sendo possível conceder a tutela antecipada em lugar de cautelar”

Colacionamos também o ensinamento de Cândido Rangel Dinamarco:

“A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei à disposição do intérprete e do operador para a necessária caminhada rumo à unificação da teoria das medidas urgentes – ou seja, para a descoberta de que muito há na disciplina explícita das medidas cautelares que comporta plena aplicação às antecipações de tutela”.

De qualquer forma não podemos perder de vista que as tutelas antecipadas visam compatibilizar os valores de rapidez e segurança, mas, de forma alguma, inibem ou substituem a tutela definitiva.

Comentando o assunto, José Roberto dos Santos Bedaque nos ensina que:

“As tutelas provisórias constituem técnicas processuais voltadas à obtenção de soluções imediatas, muitas vezes de conteúdo antecipatório do provimento final, para assegurar a utilidade deste último. Mas, como são tutelas provisórias, o resultado definitivo irá substituí-las. Caso a pretensão seja acolhida, a tutela final terá eficácia prática análoga à antecipada, com o acréscimo de eventuais efeitos não contidos nesta”.

Com relação ao esvaziamento do processo cautelar, podemos dizer que o §7º do artigo 273 traz, na prática, uma forte tendência para o fim da disciplina específica do CPC para as medidas cautelares.

Contudo, o que não pode ocorrer e, infelizmente no dia a dia da pratica forense verificamos, são abusos praticados por parte de alguns magistrados que, sobrepondo seu entendimento pessoal sobre as normas legais ainda vigentes em nosso ordenamento, vem extinguindo processos cautelares de plano, justificando que “é melhor” propor a ação principal com pedido de tutela antecipada, indeferindo petições iniciais e impedindo o trâmite da via eleita pela parte para buscar satisfazer seu direito em juízo.

Ora, não podemos afirmar que o legislador tenha desejado excluir definitivamente as medidas cautelares do processo civil, porque se assim quisesse o teria feito expressamente.

O que se verifica na ratio do legislador é a intenção de que o excesso de tecnicismo não impossibilite a concessão de medidas de urgência que possam prejudicar o direito dos jurisdicionados.

Particularmente entendemos que, a tendência é realmente modernizar o processo civil, com a extinção do processo cautelar, em busca da promoção de uma tutela jurisdicional efetiva, célere, qualitativa e que, além de tudo, seja adequada aos interesses atuais da sociedade, porque não é razoável, ainda que se entenda (ou se tente entender) os problemas estruturais do Poder Judiciário, que alguém espere anos e anos para receber o direito pleiteado judicialmente.

De qualquer forma, sintetizando comentários do ilustre Prof. Luis Rodrigues Wambier, para que nosso processo seja realmente efetivo, as alterações na lei, sozinhas, não levam a resultados satisfatórios. É necessário haver também boa vontade por parte dos operadores do direito, dos intérpretes da lei e também de coragem do Judiciário no sentido de quebrar as correntes de extrema segurança do processo civil do passado, abrindo mão desse esquema em troca de maior efetividade, onde todos saem ganhando.

DIDIER Jr, Fredie. Curso de Processo Civil. 4ª. Ed., 2º vol., p.468, São Paulo, Ed. Jus Podivim, 2009.

MARCATO, Antônio Carlos. Código de Processo Civil Interpretado. São Paulo: Atlas, 2004.

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. et al. Código de Processo Civil Interpretado. São Paulo: Atlas, 2004.

Trabalho em homenagem ao Professor Cândido Rangel Dinamarco, (http://www.almeidafilho.adv.br/academica/index_archivos/efetividade.pdf, acesso em 08.05.09)