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terça-feira, 12 de julho de 2011

Breves comentários sobre o artigo 475- J do CPC – Cumprimento de sentença

Em breve estudo do tema, sem nenhuma pretensão de esgotar o assunto, podemos dizer que o cumprimento de sentença é dividido em duas fases:

Fase 1 - é a chamada fase do adimplemento voluntário.

Fase 2 - é a chamada fase de execução.

E porque é importante fazer essa distinção?

Essa distinção é importante porque na fase 1, o devedor pode espontaneamente cumprir a decisão e, para tanto, terá 15 dias. Se ele cumprir, acabou o processo, que será extinto pela satisfação do crédito. Se ele não cumprir voluntariamente, no prazo legal, o valor da dívida é acrescido de multa de 10% e daí terá início a fase de execução.

Essa fase inicial (fase 1) se inicia com a intimação do devedor para cumprimento espontâneo. E essa intimação pode se dar ex oficio. O Juiz, de oficio, pode mandar intimar o devedor para cumprimento da sentença. Aqui não é execução. É um período para se configurar o inadimplemento. Ele só será inadimplente no 16º dia e, após isso, é que se iniciará a fase de execução.

O devedor tem que ser intimado, questão que foi alvo de grande indagação doutrinária. Sobre o tema havia varias correntes, cabendo aqui ressaltar as três mais importantes:

A primeira corrente (que tinha Araken de Assis como adepto) dizia que o devedor não deveria ser intimado porque deveria saber que após o trânsito em julgado da sentença, deveria pagar em 15 dias. Seguindo esse entendimento, o prazo de 15 dias para pagamento voluntário contava-se do trânsito em julgado da sentença, independente de intimação. O STJ, no ano de 2007, acolheu esse posicionamento.

A segunda corrente defendia que o devedor tiinha que ser intimado pessoalmente (apesar dos muitos adeptos, mas não era a corrente majoritária).

Já a terceira corrente, que é majoritária, entendia que o devedor tinha que ser intimado, mas a intimação não precisaria ser pessoal, podendo ser feita na pessoa do advogado do devedor. Essa é a corrente que alterou o entendimento do STJ. O Superior Tribunal de Justiça consolidou esse entendimento e determinou que a intimação do devedor deve ocorrer na pessoa do advogado do devedor.

Mas alguns questionamentos ainda surgiam e em 2010, o STJ enfrentou um caso curioso: o devedor foi revel no processo de conhecimento, sem participar dos autos de nenhuma forma. Não constituiu sequer advogado para sua defesa. Como deveria se dar a intimação deste réu revel na fase de cumprimento de sentença? Se ele não tinha advogado ele deverá ser intimado pessoalmente, o que também deverá ocorrer se para o réu revel foi nomeado curador especial, porque o curador não tem acesso ao réu para quem foi nomeado.

Sintetizando a questão, temos que a regra hoje é de que o devedor deve ser intimado na pessoa do advogado, com a exceção da situação acima mencionada do réu revel, que não compareceu nos autos e tampouco constituiu advogado para sua defesa.

Logo, a fase de execução depende de provocação do exeqüente, que deve ter o executado como inadimplente para que se inicie a fase 2, com expresso requerimento do exeqüente. Se não houver pedido o processo será arquivado e ficará aguardando provocação em arquivo.

Observação importante: Na fase 1 não há honorários advocatícios, além daqueles da sucumbência. Porém, na fase 2, há novos honorários, porque é fase de execução. Logo, o devedor terá 10% da multa e mais a sucumbência da fase de execução.

Considerações sobre a multa do art. 475-J do CPC

A multa em referência é uma multa legal, automática, que tem como pano de fundo servir como uma espécie de estímulo ao adimplemento. Não cabe ao juiz discutir a justeza dessa multa. A lei assim impõe. É um estímulo grande ao cumprimento das obrigações e tem funcionado na pratica porque, aumentar em 10% o débito é uma mudança significativa do valor para o devedor quitar.

Porém, atenção!! Essa multa não se aplica nos casos de sentença homologatória de acordo se no acordo houver previsão de multa para o inadimplemento, para evitar um bis in idem, ou seja, duas multas pelo mesmo inadimplemento.

Existe ainda uma outra questão sobre a referida multa: ela se aplica em execução provisória? É um problema porque a premissa é de que a execução provisória segue o padrão da execução definitiva. Logo, deveria valer a multa para a execução provisória. Muitos defendem essa tese.

Porém, para o Prof. Didider, não se aplica essa multa em execução provisória por sua incompatibilidade. E ele explica. Se é execução provisória é porque houve recurso interposto pelo executado. Se for aplicada a multa, o executado para se livrar da multa teria que pagar. Se ele pagar o recurso cai por terra, porque é ato incompatível com a vontade de recorrer. Se ele não pagar incide a multa. Mas ele terá contra si um acréscimo de 10% do valor da divida simplesmente por exercer seu direito de recorrer. É como se houvesse uma penalidade para o exercício do direito de recorrer. Logo, não seria cabível a aplicação da multa na execução provisória. Mas ele pode depositar o dinheiro para evitar a incidência da multa? Ora, depositar sem que isso seja pagamento, significa dar dinheiro a penhora, já que não é pagamento e sim mera garantia da execução. Se a penhora em dinheiro elimina a multa, estamos transformando a multa para forçar o adimplemento estamos transformando a multa em estimulo para penhora em dinheiro. Logo, esse depósito não é capaz de alterar a situação. A multa é inaplicável para os casos de execução provisória. Esse posicionamento, com o qual concordamos, é o adotado pelo STJ, que consolidou a questão, no sentido de que não cabe a multa do art. 475-J do CPC para a execução provisória.

E se o executado cumprir parcialmente a decisão, pagando apenas parte da dívida? A multa de 10% vai incidir sobre a parcela não adimplida.

E o art. 475- A do CPC – este dispositivo confere ao executado o direito de, reconhecendo a existência da dívida e depositando em juízo 30% desse valor, parcelar o restante em 6 vezes, com juros de 1% ao mês, mais correção monetária. O legislador criou um direito ao parcelamento da dívida. É um direito potestativo do devedor, que pressupõe apenas o reconhecimento da dívida e o pagamento de 30% no ato. Se ele não pagar qualquer prestação, ocorre multa de 10% do que está atrasado e mais o vencimento antecipado das demais prestações, além de ficar defeso ao executado embargar, porque ele já reconheceu que deve ao credor. A redação deste artigo inclusive é fruto de uma proposta do Prof. Fredie Didier Jr.

E porque 30% e deixar 70% para parcelar? Não houve nenhuma ciência para se decidir isso. O legislador decidiu indicar 30%, sem nenhum motivo concreto e científico.

Esse artigo está previsto para execução de título extrajudicial e não para execução de sentença. Mas, por analogia, pode o executado vir a juízo e, reconhecendo que deve, depositar 30% em parcelar em 6 vezes o saldo devedor? Para o Prof. Didier, não se aplica, porque o pagamento parcial da dívida já esta regulado pelo 475-J, incidindo multa sobre restante. Além disso, o 475-A foi pensando para que na execução de titulo extrajudicial o executado citado reconheça a divida, estimulando que o devedor sequer se defenda no processo, sem nenhum processo anterior. Já no cumprimento de sentença, houve um processo anterior para condenar o devedor.

Então, vamos estimular o devedor a reconhecer uma coisa julgada contra ele, que passou o processo inteiro dizendo que não deve? E depois ele ainda terá direito a parcelar o debito que já que tem coisa julgada para dizer que ele deve? Seria até mesmo indecente, conforme o mencionado professor, porque seria caso de aplicar analogia em desfavor do credor. Logo, não se aplica.

Mas e se o credor concordar com a proposta? Daí não é o art. 475-A, que é direito potestivo do devedor. Se o credor concordar é mero acordo entre as partes litigantes e que se for trazido aos autos, será alvo de sentença homologatória de acordo.

A fase 1 termina com o pagamento ou com a certificação do inadimplemento (não pagamento no prazo legal) ficando autorizado o início da fase 2, que depende, como já dissemos, de provocação do exeqüente.

A fase 2 – execução - se divide em 3 subfases:

1ª subfase: penhora e avaliação – esta fase possui algumas sutilezas que merecem uma atenção especial.

- Não existe mais o direito a nomeação de bens pelo executado. Agora, cabe ao exeqüente apontar esses bens. O próprio órgão jurisdicional pode ir atrás de bens e o executado passa a ter o dever de apontar bens a penhora e não somente o direito de indicar bens a penhora, até porque sempre havia a indicação de bem sem nenhum valor comercial nenhum. Se o devedor não indicar pratica ato atentatório contra a jurisdição. E a reforma permite que o próprio oficial possa avaliar o bem antes da defesa do executado.

- Aqui cabe uma discussão complexa: sabemos que se pode embargar a execução sem previa garantia do juízo. Pode embargar sem penhora. Mas, os embargos não suspendem a execução. Mas, pode haver impugnação sem penhora, uma vez que o CPC diz que o prazo da impugnação conta-se da intimação da penhora, levando a crer que só é possível impugnar se houver penhora? Não parece que a interpretação deva ser essa. Nos parece que não há problema algum o juiz receber a impugnação sem penhora, porque a penhora é pressuposto do efeito suspensivo da execução. Logo, pode impugnar sem penhora. Se a penhora se der após a impugnação, o executado deverá aditar a impugnação para discutir só a penhora feita após a impugnação anteriormente apresentada. Esse entendimento é majoritário.

2ª subfase: impugnação – é a defesa do executado e não pressupõe penhora.

- A impugnação, de forma geral, é defesa. Mas é uma defesa na execução de conteúdo limitado. O executado não pode alegar qualquer coisa na impugnação. A limitação se dá pelo artigo 475-L do CPC – ele lista o que pode ser alegado pelo executado na impugnação. Mas o art. 475- L não exaure as hipóteses de defesa do executado na impugnação. Há outras matérias de defesa que podem ser suscitadas na impugnação que estão espalhadas na legislação, tais como: a-) incompetência absoluta; b-) se é execução de sentença arbitral, a defesa não será com a matéria do art. 475-L, mas, sim, aquela prevista nos arts. 32 e 33 da lei de arbitragem; c-) embargos de segunda fase, são os embargos à arrematação, adjudicação ou arrematação – são embargos opostos após a expropriação. O código não fala de impugnação de segunda fase, ou seja, nos parece que seja plenamente cabível. Logo, a impugnação também serve para impugnar os atos de expropriação.

- A defesa que pode ser suscitada na impugnação é, via de regra, relacionada a fatos posteriores a coisa julgada, porque se houve coisa julgada, tudo que ocorreu no processo de conhecimento desaparece, cabendo apenas a rescisória. Na impugnação não se pode tratar mais das questões relacionadas ao processo de conhecimento.

- Executada a sentença, o executado alega a incompetência absoluta do processo de conhecimento, como fundamento que pode ser alegada a qualquer tempo? A qualquer tempo até a coisa julgada. Após a coisa julgada somente em sede de rescisória. A incompetência que se pode alegar na impugnação é a do processo de execução.

- Mas há duas hipóteses raras em que a impugnação serve para veicular questão relativa a formação do título exceção, ou seja, anterior a coisa julgada:

1-) Caso em que o devedor alega que a sentença foi proferida em processo em que foi revel por não ter sido citado ou ter sido citado invalidamente – ou seja, ausência de citação válida no processo (e ser revel sem ter praticado nenhuma intervenção no processo). A condenação sem citação é tão grave, que o legislador permite a discussão da questão na execução, mesmo após a coisa julgada. Trata-se de um vício transrescisório, que pode ser alegado mesmo após o prazo da ação rescisória. Mas, se o executado foi intimado para impugnar e impugnou e não falou nada sobre a questão, ocorreu a preclusão de seu direito de alegar a validade da sentença por falta de citação.

2-) Caso previsto no §1º do art. 475-L do CPC – pode o executado alegar que a sentença se funda em lei ou em ato normativo havido pelo STF como inconstitucional. A sentença se baseou em lei ou ato inconstitucional assim declarado pelo STF. E então, cabe impugnação na execução dessa matéria, discutindo a formação do titulo executivo.

O raciocínio na execução da sentença arbitral é diferente. No caso da lei da arbitragem a defesa tem papel de rescisão, serve para desfazer o título, o que não é comum na execução de sentença judicial, salvo nos casos acima mencionados.

3ª subfase: expropriação – essa fase não tem nenhuma diferença da execução de título extrajudicial. O regramento é o mesmo.

OBS: Nas reformas recentes foi criado o art. 615-A que autoriza o exeqüente assim que promover a execução obtenha uma certidão de execução e leve aos registros de bens do executado, averbando essa certidão aos registros, vinculando esses bens a execução. Quando for feita a penhora de um bem, o exeqüente deve informar a liberação dos demais que não foram penhorados. Tal medida é de grande relevância, facilitando a vida do exeqüente, porque se esse bem for alienado esta alienação será uma fraude a execução, mesmo que não leva a insolvência. E esse artigo se aplica no cumprimento da sentença? Ora, se na fase cumprimento o credor já possui conhecimento dos bens do executado, ele pode penhorar diretamente ao invés de gravar esses bens. Ele requer a penhora diretamente nos autos. Esse artigo é útil para os casos de execução de título extrajudicial, porque a mesma como sabemos pode demorar, notadamente, quando há dificuldade para encontrar o réu até que ocorra a penhora Mas no cumprimento de sentença não há grande utilidade prática.

Obs: Artigo 475 – M, § único, do CPC:

Ele regula a execução da sentença arbitral, estrangeira ou penal condenatória – são sentenças que provém de outro lugar, de outro juízo. Logo, a execução dessas sentenças se dá em processo autônomo, porque elas não são prosseguimento de uma fase anterior, devendo ser CITADO o devedor.

Só será processo autônomo se não houver necessidade de liquidação. Se o titulo já vier liquido, certo e exigível, será um processo de execução novo.

Assim, por exemplo, se estivermos diante de uma sentença penal condenatória, ela deverá ser liquidada no cível e deverá ser liquidada em cumprimento de sentença normal, porque a execução será precedida de um processo anterior, ainda que de liquidação. Logo, será uma execução por fases e não através de um processo autônomo.

Essa foi uma breve explanação sobre execução, sem qualquer pretensão de esgotar o tema que é complexo e merece nossa atenção para aplicação prática.

Para aprofundamento dos estudos fica a dica de dois livros muito bons e com uma linguagem acessível e didática:

Execução – Processo Civil Moderno – José Miguela Garcia Medina, editora RT.

Execução – volume 5 – Curso de Direito Processual Civil – Fredie Didier Jr, editora Podivim.

Até o próximo post!!

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