EMENDA 66 - ATUAÇAO DOS ADVOGADOS - PROJETO DE DIVÓRCIO ELETRÔNICO

A EMENDA 66 E A ATUAÇAO DOS ADVOGADOS

Trataremos agora sobre a atuação dos advogados, sem os quais não haveria administração da justiça e que por isso tem uma tarefa nobilíssima. A participação do advogado, após a promulgação da Emenda 66 se torna, tal como sempre foi, fundamental. Explicamos.

Não se pode dizer que o advogado não tenha participação nisso porque mesmo com a supressão da separação judicial, mesmo com o fim do prazo para o divórcio ou para obtenção do divórcio direto, a presença do advogado é fundamental, tanto na esfera administrativa, quanto no processo que corra em âmbito judicial.

Assim, a presença do advogado continua indispensável, principalmente, para proceder em prol das partes e da celeridade e efetividade da tutela jurisdicional, a conciliação entre os divorciandos, a fim de que as questões de família sejam resolvidas em menor tempo, com menos desgaste para todos os envolvidos.

O acordo em direito de família se traduz em menos sofrimento para as partes, que podem opinar sobre a demanda antes que esta chegue ao Judiciário, onde muitas vezes, em audiência, se tem pouco tempo para um debate mais aprofundado das questões relevantes, tais como a partilha de bens e a guarda dos filhos.

Portanto, opinamos que o advogado em direito de família busque chamar as partes para uma tentativa de solução consensual de seus divórcios ainda na fase "pré judicial" para que efetivamente possam os interessados seguir em paz seus rumos de vida, livres das amarras de um relacionamento que já não lhes faz nenhum sentido, o que, não se pode olvidar, será bom também para os filhos que deixam de ser submetidos a exaustivos estudos sociais, psicológicos e demais procedimentos dos processos por disputa de guarda.

DO PROJETO DE LEI DO DIVÓRCIO ELETRÔNICO

Em razão da indispensabilidade do advogado nos processos de divórcio, queremos compartilhar com os leitores a necessária cautela para com o projeto que está em trâmite para instituir no Brasil o divórcio eletrônico.

Caso os senhores ainda não tenham conhecimento, vamos falar rapidamente do assunto que entendemos ser relevante.

Existe um projeto de lei, apresentado pela Senadora Patricia Sabóia, que tramita na Câmara sob n. 6115/09, do Senado, que permite a requisição de separação e de divórcio consensuais por via eletrônica. Pela proposta, somente será possível utilizar a internet nos processos em que o casal não tenha filhos menores ou incapazes. A petição deverá ter a descrição das condições relativas à partilha dos bens comuns, à pensão alimentícia e aos nomes, se alterados com o casamento.

O projeto acrescenta o art. 1.124-B à Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), para autorizar pedidos de separação e divórcio por meio eletrônico.  

Notícia veiculada pelo site “Consultor Jurídico” revela que:

“ A Comissão de Constituição e Justiça aprovou em decisão terminativa, o projeto de lei que permite que pedidos de separação e divórcio sejam feitos pela internet. O projeto segue agora para a Câmara dos Deputados, conforme informações da agência Senado. O projeto prevê que podem ser requeridos por via eletrônica pedidos de separação e divórcio não havendo filhos incapazes. Na petição deverá constar menção a partilha de bens, pensão alimentícia e uso do nome. Em sua justificativa a Senadora afirmou que o projeto de lei se utiliza das tecnologias atuais, somadas as ferramentas recentes e disponibilizadas pelo CNJ. “

O ultimo andamento legislativo, datado de 28/04/2011, refere que o projeto foi encaminhado para a  Comissão de Seguridade Social e Família (CSSF ) e que já está encerrado o prazo para emendas ao projeto, cabendo ressalvar que não foram apresentadas emendas.  

Logicamente, a partir do momento em que este projeto se converta em lei, de acordo com a hermenêutica que nós seguimos, é claro que o STF dará a ultima palavra, se for o caso, suprimindo o termo "separação" de maneira que o projeto seria para o divórcio eletrônico, e esse projeto também não poderia fazer menção a prazos, já que com a Emenda 66 foram estes suprimidos.

Apesar de louvável intenção do projeto, há uma preocupação que compartilhamos com os leitores que é a presença do advogado.

Em nossa opinião e conforme pesquisa de entendimento de outros juristas e juízes de direito, a presença do advogado, como acima já mencionado, se faz indispensável.

E, além disso, a partir do momento que se permite uma protocolização administrativa eletrônica, como ficariam os registros desses provimentos de divórcio? Isso exigirá que existam ferramentas disponibilizadas pelo CNJ fundamentais para o processo eletrônico, pressupondo um sistema judicial de informatização nesse sentido.

Para que haja uma efetivação do divórcio eletrônico, nós precisaríamos incrementar um sistema eletrônico integrado vinculando todos os tabelionatos do país, e veja que teria que haver um acesso ao cidadão, em sua casa, a esse sistema, de forma segura e que evitasse fraudes.

Postas as coisas dessa maneira, temos que melhor refletir sobre esse projeto de divorcio eletrônico em nosso país, entendendo que a OAB Federal passe e integrar essa discussão em prol da mantença da atuação dos advogados nesses procedimentos, caso assim sejam aprovados.

Vamos aguardar o trâmite do projeto. Tão logo haja novidades, vamos postá-las para conhecimento de nossos leitores.

No próximo post, vamos tratar do fim da discussão da culpa no divórcio. Até lá...

Lembro a todos os leitores que, caso desejem aprofundar os estudos do tema, desde já adianto a bibliografia básica que me auxiliou na confecção dos textos apresentados e com certeza, será de grande valia para todos:

DIAS, Maria Berenice. MANUAL DO DIREITO DAS FAMÍLIAS. Editora Revista dos Tribunais, 6ª edição, 2010.

DIAS, Maria Berenice. DIVORCIO JÁ. Comentários à Emenda Constitucional 66, de 13 de julho de 2010, 2010.

GAGLIANO, Pablo Stolze e FILHO, Rodolfo Pamplona. O NOVO DIVÓRCIO. Editora Saraiva, 1.ª edição, 2010.

Boa leitura a todos!!! Até o próximo post....

FIM DO PRAZO PARA O DIVÓRCIO – BREVES CONSIDERAÇÕES

No começo da discussão da PEC do Divórcio, é certo que o tema que mais “assustou”, a princípio, foi o fim do prazo da separação de fato. Questionava-se se seria razoável terminar com a exigência de um prazo de separação de fato, na medida em que esse prazo para o divórcio (de dois anos) ou o prazo de 1 ano para a conversão em divórcio seria necessário para a melhor reflexão do casal.

Refletindo sobre o assunto, num primeiro momento, exigir-se esse prazo para o divórcio seria razoável na medida em que o casal poderia refletir com mais calma sobre o fim de seu casamento.

Após melhor análise, concluímos que, a quem o divórcio a mais interessa? E repensando sobre a questão, podemos concluir que não interessa tanto a quem vive um bom casamento, que tem um bom esposo, uma boa esposa e que vivem em paz, que é o valor maior de todos.

O divorcio importa para aquelas pessoas que estão sentadas nos bancos dos fóruns e tabelionatos de nosso país. Para eles, o divórcio não é uma simples questão profissional ou acadêmica e sim uma questão de vida, que muitas vezes é uma questão de sofrimento com a morosidade para obtenção da decisão do processo, não se podendo atribuir a culpa apenas ao Poder Judiciário por essa demora, pois não podemos ser injustos com os juízes, promotores e conosco, advogados, uma vez que o Judiciário não pode ser culpado de não ter condições de dar conta de tantos pedidos de divórcio.

Muitas vezes é a própria parte que causa a demora. O cônjuge pode estar em outro Estado, demora a entrega/retorno de uma carta precatória, há dificuldades em conseguir o endereço, fatos que fazem com que o processo possa tramitar por muitos anos, sem que os advogados, servidores, juízes possam fazer alguma coisa.

Logo, na medida em que a Emenda acaba com os prazos de separação de fato para obtenção do divórcio, não há como se negar que a lei facilitou a vida dos casais, seja de forma consensual, quer seja litigiosa.

Além de excluir do ordenamento um instituto que não resolvia os problemas das pessoas, a emenda ainda trouxe a vantagem de auxiliar no desatolamento de nossas instituições oficiais, porque com a supressão da separação judicial os procedimentos de separação desaparecem e em breve nós vamos falar sobre o que acontece com eles.

Não é que o processo de divórcio desapareça. Não tem sentido algum essa afirmação. A nova emenda aplica-se tanto ao divorcio amigável quanto ao divórcio litigioso.

Isso vai desafogar o Judiciário porque, com o fim da separação, os casais só devem procurar o Judiciário para formular pedido de divórcio litigioso ou quando não puderem partir para o tabelionato lavrar o divórcio administrativo, ou mesmo quando for procedimento consensual de divorcio, haja impedimentos para solução pela via administrativa.

Logo percebamos que até nisso a emenda é favorável.

Além disso, com a facilitação do divórcio e com uma consciência de desburocratização, os casais que não possuem filhos menores ou incapazes tenderão a procurar mais e mais a via administrativa para solução mais rápida e fácil de sua situação civil.

Trataremos no próximo post da atuação dos advogados nos processos e sua imprescindível presença para a promoção da Justiça, tal qual previsto na Constituição Federal. Além disso, vamos falar um pouco sobre ao projeto de divórcio eletrônico!... Até a próxima!

EMENDA 66/10 E OS PROCEDIMENTOS DE DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAL

Vamos tratar agora da questão, direcionando os estudos aos casos extrajudiciais, cujos procedimentos são feitos pelos notários em nosso país e que foi alvo de preocupação de nossos colegas notários e oficiais de registro.

Nós sabemos que em 2007 foi aprovada uma das mais importantes leis em nosso país no campo do divórcio e da separação, na época, que é a lei 11.441 de 2007.

Apesar de esta lei estar em vigor desde 2007, grande parte da sociedade ainda desconhece a existência do chamado divórcio administrativo ou extrajudicial.

Em algumas comarcas pequenas, muitos casais não sabem ainda que, não havendo filhos menores e incapazes, eles podem ser dirigir a qualquer tabelionato do país, e lavrar uma escritura de divórcio que tem a mesma força de uma sentença judicial.

Antes dessa lei, o que se fazia no Brasil? Atribuía-se ao Judiciário uma carga de trabalho referente a conteúdos com matérias que não seriam de interesse judicante, porque, se o casal pretende lavrar uma escritura amigável de divórcio, não tem porque recorrer ao Poder Judiciário.

Se não há filhos menores ou incapazes, o ato é iminentemente administrativo.

Juristas americanos afirmam que a Lei 11.441/07 é um avanço na legislação brasileira, porque não tem sentido levar tudo para o Poder Judiciário. Embora nos EUA o processo de divórcio tenha o condão judicial, lá é muito mais facilitado e hoje, com a Emenda 66/10, nosso país se torna um dos mais avançados no mundo.

Contudo os tabeliães de nosso país, em geral, sofrem sem saber se precisam aguardar uma regulamentação, provimento ou resolução, para aplicação da lei.

Mas isso não é necessário, porque o teor da emenda é auto-explicativo, pois, considerando a melhor interpretação, que determina a extinção da separação judicial em nosso país, os oficiais de registro podem trabalhar normalmente, lavrando a escritura pública apenas e tão somente para o divórcio.

A resolução 35 do CNJ que orienta os atos administrativos precisa apenas ser adaptada a nova realidade, interpretando a matéria e aplicando-a para o divórcio.

Questionamos aos senhores: dos casais que se dirigem ao cartório e são recepcionados com a informação de que com a nova emenda eles podem se divorciar, quantos vão querer se separar apenas?

O direito não pode ficar refém daqueles que por algum motivo, aqui respeitados todo e qualquer motivo, queiram apenas separar-se. A nova emenda baniu a separação do ordenamento e isso deve ser aceito e entendido pela sociedade como uma revolução do direito de família.

E dizemos mais: a questão administrativa deveria ser repensada também quando o casal, ainda que com filhos menores e incapazes, leve ao cartório toda a documentação para o divórcio e também, sentença transitada em julgado provando que já houve decisão sobre guarda, visitas e alimentos. Não poderia esse casal divorciar-se sem a necessidade da intervenção do Judiciário? Pensemos nisso.

Logo, para os notários, é necessário apenas que estes adaptem a Emenda a realidade, para praticar atos que vão na realidade facilitar a vida das pessoas e do próprio tabelião, uma vez que será lavrada a mesma escritura, seguindo a mesma resolução, com alteração no sentido do banimento da separação e do fim do prazo para o divórcio.

Prof. Paulo Stolze, juiz de direito no Estado da Bahia, relatou que em uma audiência de separação por ele conduzida, bastante complicada, onde não havia tempo ainda para o divórcio, onde cada um já tinha sua nova vida, onde a relação entre eles diante dessa prisão, porque o casamento falido aprisiona. Naquela audiência, após alguns dias da promulgação da emenda, ele diz ao casal que tinha uma grande novidade e perguntou se querem se divorciar. Um deles que isso não era possível porque eles não tinham o prazo para o divórcio.E então o juiz lhes disse da emenda 66/10 que suprime a separação e os prazos para o divórcio. O casal sorriu e concordou porque, o que eles buscam é justamente resolver o problema das amarras do casamento falido, o que só é possível com o divórcio.

Na Alemanha, eles usam o que chamam de princípio da ruína ou da desarticulação. Os alemães são muito objetivos, metódicos, precisos e para eles, o divórcio é tratado sobre esse aspecto do princípio da ruína ou da desarticulação.

E mesma na Alemanha, com toda essa objetividade, o casal para obter o divórcio, deve seguir duas diretrizes:

- estar separado de fato há pelo menos um ano e com pedido de ambos dos cônjuges ou ainda, se for feito por um o outro consinta.

- estar separado de fato há pelo menos 3 anos.

No Brasil, isso muda completamente. Com a aprovação da emenda suprime-se a separação judicial e os prazos para o divórcio, operando-se uma inconstitucionalidade superveniente das normas que tratam da separação judicial no Brasil.

Logo, o Brasil revolucionou no direito de família, tornando-se, repita-se, um dos mais avançados do mundo nesse tema. Conforme nos lembra o Prof. Pablo Stolze, passamos na frente do direito alemão na desburocratização do divórcio.

No próximo post vamos tratar do fim dos prazos para a concessão do divórcio no Brasil. Até lá!

BREVE HISTÓRICO DA EMENDA 66/2010 – PEC 28 – A PEC DO DIVORCIO

Um levantamento feito sobre a separação judicial no Brasil demonstrou que a maioria dos processos são iniciados ou concluídos amigavelmente, sendo insignificante o número de processos que resultam em julgamento de causas culposas ao cônjuge vencido.

Por outro lado, a preferência dos casais é nitidamente pelo divórcio, que apenas prevê como causa objetiva a separação de fato por mais de dois anos, sem adentrar em dramas íntimos do casal.

Isso revela que os casais brasileiros preferem com certeza o divórcio e não a separação judicial e isso ocorre por duas razões simples:

1-) O divórcio é “mais forte” do que a separação, porque rompe em definitivo o vínculo matrimonial.

2-) O divórcio não discute culpa pelo fim do casamento.

Logo, a PEC pretendia trazer o divórcio como o único instituto no Brasil, objetivando a não discussão do fundamento culposo para que o vínculo matrimonial possa ser decretado.

Analisando ainda parte do relatório do Senador Demóstenes Torres, temos que, “o que se observa é que a sociedade é madura para decidir sobre sua própria vida e as pessoas não se separam ou divorciam apenas porque existem estes institutos. Portanto, não é a existência di divórcio que desfaz os casamentos e nem a imposição de prazos. É a própria vida que os desfaz”.

Sendo assim, qual o sentido de burocratizar o meio de obtenção de provimento de descasamento, instituindo uma separação prévia, seja judicial ou de fato, que nem é a preferência dos casais, criando uma duplicidade desnecessária de procedimentos uma vez que não cabe ao Estado impor prazos para que as pessoas sigam seus novos projetos de vida?

Assim, a PEC do divórcio pretendeu alterar o artigo 226, §6 º da Constituição Federal para excluir a separação judicial do texto constitucional, o que com todo respeito, nos parece a mais acertada decisão.

E com todo respeito aos entendimentos contrários, não faz menor sentido manter-se o instituto de separação judicial no Brasil. E esse é um tema que não pode ser analisado de forma literal. É necessária uma interpretação teleológica, sistemática, histórica para verificar-se que, o projeto de Emenda Constitucional teve como vetor estimulante extirpar a separação judicial de nosso ordenamento jurídico.

Finalmente, apontamos as duas grandes inovações advindas da EC 66/10:

1- De acordo com a interpretação majoritária e mais adequada da Emenda, foi extirpada do sistema constitucional de família brasileiro a separação judicial.

2- A EC 66/10 acaba com os prazos para o divórcio.

O §6º do art. 226 da CF foi modificado por completo para dizer que “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.

Mas, cabe salientar para conhecimento dos leitores que, na verdade, a Emenda em sua formatação original dizia que:

“O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, na forma da lei”.

Contudo, essa pequena expressão “na forma da lei” poderia causar verdadeiros desastres jurídicos.

E o que aconteceu então com a chamada PEC do Amor?

Os autores que deram base ao projeto resolveram tirar a expressão “na forma da lei”, pois se assim fosse aprovada, muitos iriam defender que a legislação infraconstitucional estaria em vigor, que regulamenta, por exemplo, a separação judicial, o que não aconteceu, pois, com a promulgação da Emenda em seu texto final, a legislação infraconstitucional caiu.

O medo era de que o legislador tivesse campo para afastar a perspectiva da Emenda que era acabar com a separação judicial e os prazos para o divórcio.

Assim, diante da justa reclamação dos juristas, os parlamentares retiraram a expressão “na forma da lei”. E com isso, não faz sentido o argumento de que a separação judicial estaria em vigor, porque não está justamente porque a intenção da Emenda foi extirpá-la do ordenamento, que é a grande revolução do direito de família no país.

Em suma, está extinta a separação judicial e os prazos para divórcio no Brasil, sendo clara a redação do artigo §6º do art. 226 da Constituição Federal:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 66, de 2010).

E qual será o impacto da Emenda promulgada em nosso sistema? O que acontece na prática com os processos em andamento, os processos futuros e demais atos relacionados ao divórcio? É o que vamos ver nos capítulos seguintes.

A EMENDA CONSTITUCIONAL 66 DE 13 DE JULHO DE 2010 – O NOVO DIVÓRCIO NO BRASIL

Com a promulgação da Emenda Constitucional n. 66 de 13 de julho de 2010, o divórcio no Brasil passou a ser um dos temas mais importantes na atualidade do Direito brasileiro. Podemos dizer que, o divórcio é hoje um dos temas mais relevantes dos últimos 10 anos no que se refere ao direito de família.

Isto porque, o tema divórcio não diz respeito somente aos operadores do direito como os advogados, juízes, promotores, notários e estudantes. O tema diz respeito a toda a sociedade.

Quantas vezes, desde o início de nossa vida acadêmica até os dias atuais como profissionais, não fomos questionados por alguém sobre o tema divórcio e, ainda, talvez, quantos de nós já tenha até mesmo vivenciado a questão.

Porém, para que possamos compreender a Emenda Constitucional 66/10, é preciso que tenhamos uma noção do Direito de família no Brasil e não apenas apontar as alterações constitucionais. É importante falarmos sobre as grandes mudanças do direito de família em nosso ordenamento jurídico.

Iniciamos tomando por base o Código Civil de 1.916, também chamado de Código Beviláqua, ressaltando que a maior crítica que se fez em relação ao Código Civil de 1916 foi a de que ele já nasceu velho em alguns aspectos. O próprio Clóvis Beviláqua dizia que foi injusto o que o Congresso da época fez com as mulheres. Ele ponderava que, o casamento que é uma forma de dignificação jurídica da mulher, degradou-a juridicamente.

Para Beviláqua, o Código Civil de 1916 não era tão arcaico no que tange a pessoa da mulher e dos filhos. Porém, o texto aprovado foi calcado num conceito relacionado com o casamento da época.

A noção de família no início do século XX era de uma família baseada somente na noção de casamento. Há 40 anos, ou, até menos, falava-se em família legítima ou ilegítima e esse rótulo era dimensionado de acordo com a existência ou não do casamento.

Logo, isso demonstra a importância do casamento na história de nosso Direito. O renomado jurista português Guilherme de Oliveira, que teve grande influência na Europa, dizia que durante muito tempo o casamento foi um rótulo que legitimava a família. Só haveria família para o casamento e só haveria família no casamento.

Ocorre que, no decorrer do século, o direito passou por muitas transformações e passamos pela mais rápida mudança que se processou na humanidade em 100 anos, notadamente, no que se refere à noção de família, por conta de uma revolução cultural que se processou no Brasil pela justa ascensão do papel da mulher na sociedade.

Assim, podemos apontar como marco da modificação do direito de família em nosso país a Constituição Federal de 1988.

O artigo 226 da CF/88 considera como família aquela advinda do casamento, da união estável e do núcleo monoparental (que é aquele formado por um dos pais e sua prole).

Logo, temos a partir da mudança constitucional de 1988 um sistema mais avançado, que reconhece como família não apenas o casamento como outrora se afirmava.

Nesse passo, os doutrinadores mais modernos tais como Paulo Lobo, Edson Faquim e Rodrigo da Cunha Pereira, afirmam que nosso sistema constitucional é um sistema aberto e inclusivo de normas, pois, apesar de nossa Constituição fazer menção ao casamento, a união estável e ao núcleo monoparental, não proíbe outras formas de arranjo familiar.

Imaginem uma família onde o irmão mais velho, durante toda sua vida, criou o irmão mais novo em razão da perda dos pais. Não teria esse irmão mais velho uma família com o mais novo? E ainda, uma madrinha, a famosa dinda, que criou com todo o amor o afilhado, pela ausência dos pais. Não teria esta uma família com o afilhado?

Acreditamos ser improvável que os leitores digam que tais situações não configurem uma família. Por óbvio que formam famílias. E onde está esse tipo de família em nossa Constituição? Expressamente, não iremos encontrar nada, porque nosso sistema é aberto e sendo assim, além daqueles expressamente contidos em seu texto, a Carta Magna não discrimina e não veda outras formas de arranjos familiares em nossa sociedade.

Vivemos, portanto, uma era em que é preciso ver o conceito de família como um conceito aberto além de ser também um conceito sócio afetivo. Se pararmos para pensar sobre o que nossas famílias representam em nossas vidas podemos chegar a conclusão de que nenhum conceito será idêntico e que cada família é uma família.

O Professor Pablo Stolze Gagliano leciona que o melhor conceito que podemos ter em nossa sociedade de família é aquele que foi divulgado pela banda “Titãs” em sua música, quando diz: “Família, família, mamãe, papai, sobrinha.... família, família, vive junto todo dia, nunca perde essa mania”. (Composição: Arnaldo Antunes / Tony Bellotto)

Isso mostra claramente que o conceito de família deixou de ser fechado e técnico, para ser um conceito aberto e, sobretudo, sócio afetivo.

Família não é aquilo que o legislador diga que é família ou imponha numa norma conceitual. Família, num conceito moderno de Direito, é aquilo que a sociedade aceita como sendo família.

Logo, o casamento não é a única forma de família porque existem outros arranjos familiares que com ele convivem sem qualquer prejuízo a sociedade, ainda que, sem dúvida, o casamento tenha grande importância para a nossa vida.

E com isso não queremos dizer que o casamento não seja algo de enorme importância e relevância para a vida das pessoas. Queremos apenas que os reste claro que o casamento não tem uma superioridade hierárquica sobre qualquer outro tipo de instituto que se considere como família. O que ele possui é uma tradição de maior relevância para o Direito pela importância do instituto.

Consideramos na verdade, que em muitos casos, o casamento tende a melhorar a vida das pessoas, e claro, cada casamento é um casamento e tem sua história para contar.

Nesse sentido, é muito importante que saibamos que, embora a Emenda 66/10 facilite o “descasamento” ela não significa a banalização do casamento, como vem sendo afirmado por alguns doutrinadores durante e após sua promulgação.

Discordamos dessa afirmativa e compartilharemos com os leitores os motivos dessa discordância para que possam fazer suas próprias reflexões, deixando claro ainda que nada disso tem a ver com religião, apesar de nossa crença no Pai celestial. Respeitamos, acima de tudo, todas as formas de religião.

Porém, temos que encarar e refletir a Emenda Constitucional com outros olhos. Quando se trata de divórcio, não podemos discorrer sobre o assunto pelo viés da religião.

É preciso uma postura crítica e sensível do tema para que possamos concluir que a Emenda Constitucional 66/10 não banaliza o casamento. Na verdade, o que banaliza o casamento é a falta de respeito que muitos maridos tem por suas esposas e vice versa.

Para compreender melhor a Emenda Constitucional é preciso compreender como estava nosso direito antes de sua promulgação e sua entrada em vigor.

O §6º do art. 226 da Constituição Federal dispunha que:

§ 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.

Façamos uma breve revisão do assunto, pois será importante para entendermos o contexto.

Primeiramente, surgiu no Brasil o direito a chamada separação judicial, também chamada na época de desquite.

Segundo nos lembra o Prof. Pablo Stolze, Silvio Rodrigues dizia que, na época, usar o termo desquite era melhor do que falar em separação, porque, quando se falava em desquite, todos sabiam que se tratava da separação do casal. Mas, quando o termo passou a ser separação, a primeira pergunta que se fazia era se o casal estava separado “no papel”, porque a palavra remetia a este problema. O que se queria saber era se a separação era judicial ou de fato.

O fato é que o Código Civil de 1916 admitia a separação judicial que não resolve o problema do casal cujo casamento está com o afeto falido, pois, apenas dissolve a sociedade conjugal.

Assim, quando o casal se separa, a sociedade entre eles está desfeita. Em outras palavras, para sermos bastante objetivos na explanação, significa que alguns deveres do casamento estão desfeitos, tais como fidelidade e coabitação. Mas, a partilha de bens, por exemplo, pode não acontecer nesse momento.

Logo, a questão principal não é resolvida porque quando o casal não está bem quer dissolver o vínculo matrimonial por completo, e a separação judicial não resolve esse problema. Por isso, os casais separados não tinham mais dever de fidelidade, de coabitação, mas, ainda estavam unidos pelo vínculo do matrimônio.

Quantos de nós, durante o tempo de trabalho com o direito, podemos acompanhar o sofrimento de quem teve o casamento falido e que desejam dissolver o vínculo e não conseguem porque a separação judicial não resolve o problema, pois é mero remédio de eficácia contida e em muitos casos de eficácia limitada, porque não dissolve o vínculo, o que só pode se dar com o divórcio ou, pela morte de um dos cônjuges.

Assim, de acordo com a lei, antes da Emenda 66/10, tínhamos que:

- O casal só poderia divorciar-se se já fosse separado judicialmente por mais de um ano (divórcio indireto) ou após dois longos anos de separação de fato (divórcio direto).

E quando nos perguntavam se era fácil divorciar, já sabemos que a resposta não agradava. Logo, para se divorciar no Brasil não era fácil, pois deveriam ser cumpridas as exigências e prazos de lei para tanto.

Nesse contexto, questionamos: Essa duplicidade de atos – separação e divórcio – é mesmo necessária? Será que quando se percebe que o casamento não está bem, que a falta de afeto se revela verdadeira, é necessária a duplicidade de atos para por fim ao relacionamento, desfazendo o vínculo matrimonial?

Para ilustrar o contexto, citaremos, a exemplo do Prof. Pablo Stolze Gagliano, uma cena extraída do livro “O contrato de casamento”, de Stephen Kenitz. Um jovem vai se casar e está muito ansioso, entusiasmado, porque o noivado é fase que encanta. Encontra então um colega e diz a este que vai se casar e que gostaria de compartilhar sua felicidade. O colega, amargurado da vida, provavelmente já tendo passado por uma decepção, lhe diz: - Tu vais mesmo se casar? O rapaz responde que sim. O colega então lhe pergunta: - Tu já meditaste sobre o Código Civil? Tu vais colocar teus pés naquele lamaçal que é a escola do direito e vai realmente se casar? O noivo então, dá ao colega uma reposta que é a mais bonita que se podia esperar: “Meu caro, os homens sempre são assim, os seres humanos. Diante dos primeiros sofrimentos da vida que encaram, tendem sempre a atribuir a causa ao próximo e nunca a si mesmos. O problema não é o casamento. O problema é o próprio homem”.

Logo, o que se vê não é uma crise no casamento, mas, sim, uma crise da sociedade, pela falta de sensibilidade filosófica e espiritual dos homens, o que faz com que as coisas hoje sejam diferentes do que era há 100 anos, quando não se admitia o divórcio no Brasil sobre o palio da estabilidade do casamento (O divórcio só foi admitido em 1977, por meio da EC que culminou na lei 6.515/77).

O fato é que hoje muitos casamentos não dão certo pela falta de afeto, desestruturados pela intolerância e falta de amor.

Porém, de qualquer forma, seja por qual motivo for o casamento não pode significar amarras nas vidas das pessoas que pretendam seguir novos projetos de vida.

Um dado importante que ilustra o que estamos comentando refere-se a uma pesquisa feita pelo IBGE, no período de 30 anos, desde que a lei do divórcio entrou em vigor no Brasil. Vejam a necessidade da facilitação do divórcio no país.

Segundo a pesquisa, a taxa de divórcios no Brasil subiu 200% entre 1984 e 2007. De 0,46 divórcios para cada grupo de 1.000 habitantes, passou para 1,49 para o mesmo grupo.

Diante deste quadro, vamos refazer a pergunta acima mencionada: será que é mesmo necessária a duplicidade de procedimentos para o fim do vínculo matrimonial?

Nós operadores do direito, sabemos que a decisão de por fim ao casamento não pode ser do Estado e sim do próprio casal. Essa obrigação de separar-se antes do divórcio só acabava por piorar ainda mais a vida das pessoas.

Portanto, antes da Emenda Constitucional 66/10, se o homem e a mulher decidiam por fim ao casamento, consensualmente, alegando falta de amor, qual o caminho deveriam seguir para obter em definitivo o fim do vínculo matrimonial?

O casal teria que separar-se judicialmente, caso já estivessem casados a pelo menos um ano. Após um ano do transito em julgado da sentença da separação é que poderão requerer o divórcio. Ou ainda, teriam que aguardar casados por mais de dois anos, separados de fato, para poder requerer o divórcio direto.

Além disso, para o caso de uma separação litigiosa, teríamos ainda que lhes ressaltar que deveria haver uma fundamentação culposa para a separação.

Nessa esteira, acreditamos que assim como ocorre conosco, a prática muda nossa visão teórica, principalmente no que tange a discussão de culpa, instituto que possui muitos defensores em nosso ordenamento jurídico (conduta desonrosa, maus tratos, sevícia, etc).

Voltamos então a refletir: será que é justo fazer com que o casal leve ao Judiciário um fundamento culposo para que possa separar-se? Que poder divino tem o juiz (que sabemos não é Deus) em sua limitação humana de voltar ao passado e descobrir com clareza quem teve culpa pelo fim de um casamento?

Porém caros amigos era este o cenário que vivíamos antes da promulgação da Emenda Constitucional 66/10. Mas as luzes das mudanças no campo do divórcio, mais especificamente, no campo da discussão da culpa já estavam começando a se acender.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 467.184/SP (17.02.2003), cujo relator foi o Ministro Rui Rosado de Aguiar, em um belíssimo acórdão aparentemente contra legem, já que o direito da época exigia discussão de culpa para discutir a separação, decidiu que para que o casal se separe tem que se considerar o desamor entre eles e não a culpa.

Vamos a ementa do julgado:

SEPARAÇÃO. Ação e reconvenção. Improcedência de ambos os pedidos. Possibilidade da decretação da separação. Evidenciada a insuportabilidade da vida em comum, e manifestado por ambos os cônjuges, pela ação e reconvenção, o propósito de se separarem, o mais conveniente é reconhecer esse fato e decretar a separação, sem imputação da causa a qualquer das partes. Recurso conhecido e provido em parte.

Reflitamos: realmente não há sentido discutir a culpa em uma separação litigiosa para ficar tentando descobrir de quem é a culpa pelo fim do casamento.

Será que é possível dizer que a culpa é de um só? E poderia o juiz numa tarefa metafísica e com uma onisciência que nenhum ser humano possui, dizer de quem é a culpa, que servia até mesmo para fixar algumas conseqüências na sentença, tal qual a fixação de alimentos? (O Código Civil dispõe que o culpado pagará alimentos ao inocente).

Nesse sentido é que o mencionado julgado do STF se mostra como um marco da jurisprudência brasileira, pois, o Ministro se convenceu de que o fundamento para a separação seria o desamor e não a culpa.

E o que há de atual na EC 66/10? O que ela trouxe de novo em nosso sistema que contava com uma duplicidade desnecessária entre separação e divórcio? Porque não facilitar a vida das pessoas e instituir no Brasil apenas o divórcio? Porque se criar um sistema de repetição de discussão de um problema que só interessa ao próprio casal?

Os colegas já perceberam o grau de tensão que existe na sala quando estamos em uma audiência de família? Já saíram de uma audiência de separação até com o ombro pesado?

O Dr. Paulo Stolze, juiz de Direito na Bahia, de uma vara única, chegou a afirmar que, é mais tensa uma audiência de família do que uma audiência criminal. Diz o mesmo que nas audiências de família o clima é de mais raiva e tensão do que nos julgamentos de réus presos. Ele notou que, até mesmo as cadeiras não ficam frente a frente e sim, voltadas para o juiz. As partes sequer se olham.

Sendo assim, voltemos a reflexão: que sentido há de se estabelecer no país uma duplicidade de atos que só faz com que as pessoas sofram duas vezes para conseguir seu divórcio, ou ter que aguardar o longo período de mais de dois anos para conseguir o divórcio direto?

Pensando justamente nessa duplicidade dispensável, O IBDFAM, na pessoa do Prof. Paulo Luis Neto Lobo, deu todo o suporte ao Congresso, desde a propositura da PEC pelo deputado Antonio Carlos Viscaia e depois a propositura pelo deputado Sérgio Barradas Carneiro, que foi quem acompanhou e lutou até o final do projeto, que recebeu o nome de PEC do Divórcio ou “PEC do Amor”.

O Senador Demóstenes Torres, que muito se pronunciou sobre o tema, denomina a PEC como PEC do amor, pela revolução que ela desencadeou em nosso país.

Apesar da existência de interpretações contrárias, a convicção acadêmica e da doutrina moderna (citando aqui Paulo Lobo, Maria Berenice Dias, Flavio Tartuce, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho, entre outros) é de que a EC 66/10 revolucionou o sistema porque trouxe duas grandes novidades para o sistema, da qual trataremos em breve.

Antes de falar das duas inovações, precisamos contextualizar a Emenda Constitucional, falando um pouco da PEC 28. Seu histórico revela uma tramitação demorada, com muita discussão e risco até mesmo de não ser aprovada.

Emenda 66 - O divórcio no Brasil - Assuntos relevantes

A partir de hoje vamos postar uma série de textos relacionados as alterações introduzidas na Constituição após a promulgação da Emenda 66/10 que alterou o art. 226, §6º da CF, instituindo que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.

Esperamos que possa ser bastante proveitoso para o estudo do instituto, sem nenhuma pretensão de esgotar o tema. Os comentários e sugestões serão bem vindos!

Abraço a todos.

Cíntia Portes

Devido processo legal: Falta de intimação pessoal do réu leva 2ª Turma a anular trânsito em julgado

A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), em voto relatado pelo ministro Gilmar Mendes, anulou certidão de trânsito em julgado de acórdão proferido pela 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Paraná (TJ-PR) e reabriu o prazo para interposição de recurso contra a condenação imposta em segunda instância ao motorista E.M. Acusado pela prática do crime de furto qualificado, ele foi absolvido em primeiro grau. O Ministério Público paranaense apelou ao TJ-PR e obteve a condenação do motorista a seis anos e oito meses de reclusão em regime inicialmente fechado.

Ocorre que somente o defensor dativo foi intimado pessoalmente da publicação da decisão, por meio de carta de ordem. A comunicação da condenação ao réu deu-se somente pela imprensa oficial, embora ele resida no mesmo endereço há 25 anos. E.M. está preso desde 13 de julho do ano passado. Para o ministro Gilmar Mendes, a circunstância configura afronta ao devido processo legal, o que justifica a superação da Súmula 691 e a concessão da ordem no Habeas Corpus (HC 105298).

“Tenho para mim que, dada a singularidade da espécie sob exame – envolvendo sentença absolutória e acórdão condenatório em segundo grau –, a falta de intimação pessoal do paciente patrocinado por defensor dativo, houve afronta ao devido processo legal, mais especificamente às vertentes do contraditório e da ampla defesa, pois é perfeitamente razoável se concluir que o paciente pode não ter tomado ciência da intimação pela imprensa oficial, o que lhe retiraria, por conseguinte, a oportunidade de deliberar sobre a conveniência ou não da interposição de pertinentes recursos”, afirmou.

Fonte: http://www.stf.gov.br/