De forma bastante singela, mas, com intuito de facilitar o entendimento dos caros leitores, ainda que sem esgotar o assunto, vamos explanar de uma forma pratica e clara como ficam os aspectos processuais em razão da Emenda 66.
1-) Da competência para o processamento do pedido de divórcio:
No que se refere à competência não houve mudança. Porém, nós entendemos que o artigo 100, I, do CPC, padece de uma inconstitucionalidade ao fixar um critério baseado no sexo, dizendo que o foro competente para o divórcio seria o da mulher.
Ainda que entendamos a importância da mulher na sociedade, esse artigo do CPC se mostra arcaico e sem fundamento que o sustente.
Mas, queremos que os leitores passem a pensar que, a estipulação de competência com base no sexo é uma forma de discriminação inversa, porque hoje com a justa ascensão da mulher em nossa sociedade, não há que se justificar essa estipulação com base no gênero.
Nesse sentido existe jurisprudência, como o agravo de instrumento 70024998445 do TJ/RS, em que o relator André Vilarinho, argumentou que a fixação da competência não deve olhar o sexo da divorcianda, mas, sim, a hipossuficiência do alimentando, ou seja, se no procedimento de divórcio há também pedido de alimentos, vai ser fixada a competência com base na hipossuficiência do alimentando, aí sim, haveria razoabilidade. E nesse julgado, com muita lucidez, o desembargador fixou essa premissa.
2-) No que tange a legitimidade para o pedido de divórcio:
A partir da Emenda 66/10 a regra do Código Civil continua consolidada no sentido de que o pedido competirá aos cônjuges, mas, se qualquer deles for incapaz, a ação poderá ser proposta pelo curador, ascendente ou irmão, nos termos do artigo 1582 do mesmo Diploma, que não muda com a Emenda 66.
Os professores Flavio Tartuce e Jose Simão, ressaltam que já houve a pretensão de se admitir a legitimidade do Ministério Público para propor ação de divórcio, no caso de incapacidade de uma das partes. Mas essa é uma proposta que não sabemos se vai se converter em lei, restando aqui apenas a anotação.
3-) No que se refere a inicial do divorcio, que como já vimos é um direito potestativo não condicionado a prazo nenhum, temos que os documentos essenciais para a propositura são apenas a certidão de casamento, a certidão de nascimento dos filhos se houver e os documentos de propriedade dos bens em caso de partilha.
Excluem-se, portanto, aquele amontoado de documentos para comprovar culpa ou a separação de fato por dois anos, porque isso não existe mais, sendo então desnecessário.
E veja como é relevante a supressão do prazo de separação de fato por dois anos, que segundo a doutrina, pressupunha separação corporal. Isso hoje não tem mais que ser discutido, além de evitarmos aquela testemunha, muitas vezes até mesmo mentirosa, que chega na audiência afirmando que o casal está mesmo separado de fato (no divórcio administrativo a testemunha tinha até mesmo que comparecer a lavratura da escritura).
4-) No que se refere ao rito procedimental, vale lembrar:
- se o divórcio for consensual, ele pode ser lavrado administrativamente. Se for judicial, o procedimento é de jurisdição voluntária, nos termos do art. 1.103 e seguintes do CPC.
- se o divórcio for litigioso, o procedimento é comum, ordinário.
Mas, existe uma especificidade no procedimento de divórcio. Apesar de autores, como o Prof, Yussef Sad Cahali, que tem uma obra fantástica sobre separação e divórcio, afirmarem que o procedimento é ordinário, em caso do divórcio judicial, é comum os juízes marcarem uma audiência de tentativa de reconciliação/conciliação.
Nesse contexto, entendemos que com a Emenda, a manutenção da audiência de conciliação é razoável, conforme clara a orientação do Tribunal de Justiça de cada Estado, pois o juiz pode ou não designar a audiência, podendo até mesmo, se quiser, julgar antecipadamente a lide.
E a audiência de tentativa de reconciliação se mostra razoável pois estaremos diante de um processo de divórcio litigioso, em que pode haver resistência a pretensão formulada, de maneira que audiência pode ser a porta para a dilação probatória e nesse caso, nada impede que o juiz tente reconciliar o casal ou pelo menos, conciliá-los para que o processo se resolva consensualmente.
Logo, após a promulgação da Emenda 66/10, continuamos entendendo que nos casos de divórcio litigioso, o juiz deva continuar designando audiências de tentativa de reconciliação ou, se isso não for possível, para que ao menos se possa conciliar o casal e lavrar-se uma decisão de divórcio consensual.
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